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10 de Dezembro de 2018

Uma nova constituição democrática seria totalmente independente da atual?

Uma nova constituição democrática só poderia expandir e nunca excluir direito ou garantia da CF/88?

Atos Henrique, Estudante de Direito
Publicado por Atos Henrique
há 6 meses

INTRODUÇÃO:

Conforme Alexandre de Moraes "Direito Constitucional", 28a Ed, pg. 10: "... a Constituição Federal de 1988 pode ser classificada, como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF . art. 60 , § -cláusulas pétreas).".

O poder constituinte originário que elaborou a atual Carta Magna brasileira decidiu que alguns direitos e determinações da mesma não poderiam ser retirados jamais do ordenamento jurídico, uma vez que garantem um marco civilizatório para a sociedade.

A Assembléia Nacional Constituinte de 1987 teve por intenção a superação de todos os problemas estruturais do país como a fome e a miséria e também iniciar um momento histórico completamente diferente do que havia sido o Regime Militar iniciado em 1964, nesse espírito de evolução social que não admitiria retrocessos foi decidido privar o poder constituinte derivado de poder revogar um núcleo legal considerado um grande avanço civilizatório.

O PROBLEMA DAS CLÁUSULAS PÉTREAS:

Segundo LEIRIA, Cláudio da Silva. Pena de morte: cláusula pétrea?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1563, 12 out. 2007. "A preservação a todo custo das cláusulas pétreas é opção antidemocrática, pois impede que o povo (titular da soberania), diretamente ou por seus representantes, faça periodicamente as correções legislativas tão necessárias para a construção de uma sociedade mais justa. Ainda, há o perigo das cláusulas pétreas induzirem à abstração de outros valores protegidos constitucionalmente que, em determinado momento histórico, devem ter prevalência."

O Direito é fruto da sociedade e sendo assim não pode ser estático, pois a sociedade é dinâmica e em uma democracia todo poder emana do povo e o povo deve ter respeitado seu direito de legislar sobre a ótica de seu momento histórico, mas as cláusulas pétreas tornam o povo de um tempo anterior ditadores em relação ao povo do tempo presente, ignorando as mudanças de valores sociais. É de um espírito cesarista impor a visão de retrocesso de uma sociedade sobre as próximas gerações que certamente vivem uma nova realidade de mundo.

A POSSIBILIDADE DE UMA NOVA CONSTITUINTE:

Sendo nossa atual constituição super-rígida e havendo o entendimento majoritário de que suas cláusulas pétreas devem ser respeitadas a única maneira de superação de normas imutáveis indesejadas pela sociedade do tempo presente é a declaração de uma nova Assembléia Nacional Constituinte. Mas uma tese começa a ser defendida por alguns juristas, essa tese consiste na afirmação de que uma nova constituição elaborada democraticamente somente poderia expandir os direitos e garantias individuais, e não reduzi-los. Isso porque uma nova constituinte é convocada através de uma emenda à constituição. Como essa convocação é feita dentro da constituição vigente, seria uma cláusula pétrea presumida que a nova constituição não pode diminuir os direitos e garantias individuais.

O problema desse raciocínio em primeiro lugar é a afirmação de que uma nova constituinte é feita por emenda constitucional, de fato a ultima assembléia nacional constituinte do país foi convocada por esse meio, mas nada na CF/88 positiva o processo para um novo poder originário, podendo esse, por exemplo, ser constituido por meio de plebiscito.

No caso de a convocação ocorrer por meio de PEC, não precede o argumento de que uma nova lei maior é condicionada a anterior, pois entende-se que o poder originário é incondicioado e ilimitado, quando uma nova constituição é promulgada tudo se faz novo, fundamenta-se esse raciocínio no fato de o poder constituinte originário pertencer ao povo de onde emana todo o poder, a constituição não é, numa democracia, maior que o povo sobre o qual ela recai.

CONCLUSÃO:

Pode-se conceber no mínimo duas formas de convocação de uma nova assembléia nacional constituinte, por meio de emenda constitucional ou por meio de plebiscito, em ambas as formas o poder originário pertence ao povo que o delega a seus representantes eleitos.

O povo é dono de sua própria vontade e seus representantes são condicionados exclusivamente a vontade soberana do povo na hipótese de constituinte democrática, ou seja, a lei maior que perde vigencia com uma nova constituição não mantem nenhum poder sobre sua substituta.

BIBLIOGRAFIA:

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28ª Edição. - São Paulo: Atlas, 2012.

LEIRIA, Cláudio da Silva. Pena de morte: cláusula pétrea?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1563, 12 out. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10502>. Acesso em: 15 jun. 2018.

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